Ao abrigo do regime do residente não habitual, as mais-valias resultantes da alienação de bens móveis (bens pessoais) – por exemplo, da venda de acções ou outras participações em sociedades ou outras entidades legais – são, em geral, tributadas em Portugal a uma taxa fixa de 28% em sede de IRS, exceto se as mais-valias forem auferidas por uma sociedade ou outra entidade legal localizada no estrangeiro detida pela pessoa singular residente não habitual em Portugal, ou se os rendimentos resultarem de um estabelecimento estável que também possua no estrangeiro, por exemplo, um escritório.
Artigo 81.º, n.º. 5, § a) do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares português estabelece claramente que aos “residentes não habituais em território português que obtenham, no estrangeiro, rendimentos da categoria […] G [mais-valias], é aplicável o método da isenção, desde que [os rendimentos] possam ser tributados no outro Estado Contratante, em conformidade com a convenção para evitar a dupla tributação celebrada por Portugal com esse Estado”.
Assim, Portugal tributará as mais-valias resultantes da alienação de bens móveis, exceto se puderem ser tributadas no estrangeiro ao abrigo da convenção para evitar a dupla tributação, e mesmo que o outro Estado não exerça efetivamente o seu poder.
À primeira vista, a convenção para evitar a dupla tributação assinada por Portugal com os Estados Unidos da América prevê uma solução semelhante no seu artigo 14.º, onde, no seu ponto 6, encontramos uma regra por defeito segundo a qual “os ganhos provenientes da alienação de quaisquer bens, com exceção dos bens referidos nos n.ºs 1 a 5, serão tributados apenas no Estado Contratante de que o alienante é residente”.
Acontece, no entanto, que o artigo 1.º, § b) do Protocolo à Convenção para evitar a dupla tributação acrescenta que “não obstante qualquer disposição da Convenção […] um Estado Contratante pode tributar os seus residentes e os Estados Unidos podem tributar os seus cidadãos, como se a Convenção não tivesse entrado em vigor. Para este efeito, o termo “cidadão” inclui um antigo cidadão cuja perda de cidadania tenha tido como principal objetivo evitar o pagamento de impostos, mas apenas durante um período de 10 anos após essa perda”.
Esta aparente contradição foi objeto de uma decisão arbitral do Tribunal Arbitral de Lisboa “CAAD”, uma vez que a Administração Fiscal pretendia tributar os rendimentos, mas o sujeito passivo defendia que deveria ser aplicado o Protocolo, pelo que a isenção prevista no artigo 81. º, n.º 5, alínea a), do Código do IRS, a sua determinação foi cumprida.
Assim, nas palavras do tribunal, “relativamente aos rendimentos da categoria G (mais-valias) de fonte norte-americana, a subsunção à alínea a), nº. 5 do artigo 81.º do Código do IRS afigura-se linear, uma vez que tais rendimentos são, de acordo com a Convenção, de que faz parte integrante o referido Protocolo, tributáveis no Estado da residência (Portugal) e, simultaneamente, no Estado da nacionalidade (Estados Unidos da América)”, pelo que deveria ter sido aplicado o método da isenção.
A decisão é ainda suscetível de recurso, não existindo qualquer precedente formal dela decorrente, o que significa que a Autoridade Tributária Portuguesa não está legalmente vinculada à mesma em situações futuras semelhantes. Não obstante, a decisão do Tribunal foi unânime e representa um primeiro caso judicial a impedir a tributação de qualquer tipo de rendimentos ou mais-valias de origem não portuguesa ao nível dos cidadãos norte-americanos residentes em Portugal e beneficiários do regime dos RNH.
